后又例如有,林来梵、张卓明:《论法律原则的司法适用》,载《中国法学》2006年第2期。
这种对主体观念层面的改造完全无视和排斥民众对生活理想、人生意义和道德直觉的日常理解,而以一种居高临下的方式实现对他们的教导或曰启蒙。(2)法律至上权威的树立。
参见许章润:《法律信仰与民族国家》,载许章润等:《法律信仰:中国语境及其意义》,广西师范大学出版社2003年版,第83-111页。在后来的《法律的历史基础》一文中,伯尔曼进一步指出:如果假定法学理论的实质蕴含历史、传统和群体记忆(采用圣奥古斯丁的‘记忆一词的含义,即不仅包含对过去的回忆还包含对未来的期望),历史在其动态意义上与政治和道德、意志和理性一起成为法律的基础,我们必须再进一步询问我们的历史究竟给我们的法律带来了什么:历史是如何思考法律的,历史又是如何改变法律的。要进行法律信仰的再造,寻找当下中国人赖以安定人生、建立制度的思想根据,当然需要对中国人、对中国人生活于其中的社会结构乃至世界结构进行关注和思考。[21][34]姚建宗:《信仰:法治的精神意蕴》,《吉林大学社会科学学报》1997年第2期。应该把三个传统的法学派——政治学派(法律实证主义)、道德学派(自然法理论)和历史学派(历史法学派)——综合成一个一体化的法学。
[23]参见[美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解读》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第73-171页。其次,在很大程度上,中国法律信仰论者关注法律信仰问题本身就具有极强的功利主义和现世主义取向。实体性文明尽管创造各种价值,但只有带入到程序性的商贸文明中时,才能实现其使用价值
这个关系只能在法律制度的包容性理论中获得。同时,该理论还提出了各种"内部证成"和"外部证成"规则及形式构成的"法律论证理论"。故此,法律论证理论的渊源既有现代逻辑、语言哲学、语用学,也有对话理论、修辞学和论辩理论(话语理论,discourse theory)。恰恰相反,无论是立法还是司法都渗透着人们(统治者、立法者、法官和一般的民众)的价值考量。
阿列克西的法律论证理论一经发表,不仅受到法学界的注目,而且也引起哲学界(包括伦理学界)的兴趣。法律倾向于非此即彼的分离式思维,企望所有的法律事件和法律现象均应进行理性的计算和理性的把握、并在一个封闭的体系中可以阐释。
2)法律论证理论属于司法定向的法学理论。在法学领域,法哲学家们承接亚里士多德以来的实践哲学(尤其是康德"实践哲学")、修辞学、逻辑学(特别是现代逻辑学)、语言哲学的研究,为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。这种进路(例如菲韦格的论题学法学和佩雷尔曼的新修辞学法学)是作为形式逻辑进路的反动而出现的,它强调论证的内容及论证可接受性的语境依赖方面(the context-dependent aspects of acceptability)。任何法律决定(或主张)的说服力或可接受性均取决于证成(justification)的质量。
人类根据国家的"理性建筑学"(Architektonik der Vernuenftigkeit)标准来进行建构,就可以通过一定的质料将这个体系表达出来(成文法典体系)。简括地说,抽象的法学理论在19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的,依靠此种动力所推进的抽象法学以"自然法(哲)学"为其共有的专名,一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学的思想母体之中。有关法律论证的论文经常在法学理论、法哲学、语言交往、论证理论和形式逻辑等专业领域的刊物上发表。这将不仅揭示论辩理性的的可能性,而且也将揭示其局限性。
其中包括5个"基本规则"、4个"理性规则"、4个"论证负担规则"、6个"证立规则"和3个"过渡规则"。故此,抽象法学理论对制度实践的"注解"在不同的历史阶段又有不同的形态,反映出不同的利益-兴趣定向。
法律家们在追求法之安定性与一致性的理念推动下,守护着经年相沿的行事方式和语言体系,不大情愿在法律之外寻求问题求解的视角,抵御来自正统法学之外的思想方式、概念和知识。自然,法学外的法学至多间接地影响了专业法律家们的工作,或者充其量构成了法律家的"知识之晕"的外沿,成为法律家视境筛选之后的知识剩余。
3)实在法都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的,没有任何一种实在法是无时间(适用一切时代)和无空间(适用一切国家或地区)规定性的。其所造成的结果是:一方面,法学外的法律思想者用一般知识的范式度量法律家的智识工作,轻视甚或否定他们在知识论上的贡献。诚如德国法学家拉伦茨(Karl Larenz, 1903-1993)所指出的:"假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。三、法律论证理论:视角的转向和方法的回归 在二战之后抽象法学理论的发展中,建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。实在法就像个执拗的裁缝,只用三种尺码来应付所有的顾客 ,这种简化的武断方式可能具有降低社会复杂性之功效,但它更多的可能使生动丰富的社会生活被裁剪得支离破碎。阿列克西的这个"实践正确性的程序理论"的主要贡献在于:它在讨论道德分析哲学中的实践论辩、哈贝马斯(J.Habermas)的真理共识论、埃尔朗根学派(Erlangene Schule)的实践商谈理论以及沙伊姆o佩雷尔曼(Ch.Perelmann)的论证理论的基础上,提出了理性实践论辩的一般(普遍)理论,这个理论的核心由5组总计22个明确表达的规则和6个论证形式的图表构成。
后者将引导我们进入第三步:法的必要性。其实,专业法律家的抽象法学理论也并非铁板一块。
其结果,一方面,抽象法学理论愈来愈抽象,愈来愈脱离实在法的概念,愈来愈囿于自我玄想的陶醉感觉。d)在特定的案件中,所作出的裁判可能背离规则(规范)条文的原义。
生活事实与法律规则之间的不一致,使实在法企图跨越实然和应然的鸿沟以实现两者的相互吻合成为难题。b)法律规则(规范)有可能发生冲突。
正如德国新生代的法学家德尔夫o布赫瓦尔德(Delf Buchwald)指出:"法律理性(合理性)的三个领域是关键的:法律的获取,判决的证成,概念和体系的建构。在这个时期,一批研究成果得以出版:例如,霍洛维茨(Horovitz)于1972年对法律形式逻辑和非形式逻辑作了概括的考察,卡里诺夫斯基(Kalinowski)在同一年发表对法律逻辑之不同进路的研究,施特鲁克(Struck)在1977年出版专著,讨论不同的论证模式。只有贴近生活的法学理论才具有绵延不绝的生命力。我们甚至可以说,没有价值评价,法律将寸步难行。
法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望,实际上根本难以实现。"--这对抽象法学理论而言决不简单是一个姿态的选择,毋宁说是理论生命力再造的必然要求。
5)实在法不可能避免价值评判,不可能做到价值无涉。在这个愈来愈"缺乏根据的时代",法律论证理论的雄心和细密严谨的论证作风无疑为法学(尤其是抽象法学理论)的重振旗鼓带来了一线希望。
第三,每个时代都有不同的法律制度和制度及其变种,受时代之制度推动的法学也会随制度的变化而变化,呈现出时代之精神气质和制度气候的特殊印痕。譬如,法官在其判决中赋予立足点,其判决必须充分地证成才能使涉案的当事人、其他法官乃至整个法律共同体加以接受。
(2)有关前提属性的理论。毫无疑问,在前法治化的时期,在依靠意识形态维护集权统治的时期,统治者的现行政策作为注释的权威文本受到那些寻求政治确信的学者们的亲睐是很自然的事情。" 这就是19世纪德国潘德克顿学派之"概念法学"的理想。有人称,阿列克西曾经而且至今仍然是当代法律论证理论理论的主导者。
与此相适应,在德国、奥地利、比利时、荷兰、北欧诸国,法律论证理论也已经成为一个强势的法哲学研究方向。该书出版以后的二十年间,不仅有十几个语种的译本,而且还有数不清的来自法学、哲学、语言学和论辩学杂志的转摘、介引和评论,多数评论者对阿列克西在法律论证理论上的贡献给予了积极的评价。
古希腊哲学家亚里士多德在其逻辑学著作《工具论》中专设《论题篇》(Topika) ,古罗马思想家西塞罗(Cicero)将这种辩证法引入罗马法之中,成为罗马法之论辩技术之一。面对实在法,抽象法学理论的姿态有时是极为尴尬的。
" 荷兰阿姆斯特丹大学语言交往、论证理论与修辞学系的埃维里那oT. 菲特里斯(Eveline T. Feteris)也承认:"法律论证业已成为一个重要的研究对象。我试图从4个步骤来发展这个理论。